Introducción

Tal vez uno de los grupos minoritarios más golpeados por el fenómeno colonial durante la conquista de los españoles fueron las comunidades indígenas, quienes, a pesar de ser los primeros habitantes en Latinoamérica, tuvieron que sobrellevar las prácticas de clasificación, explotación y dominación de su población (Quijano, 2007). En dicha etapa histórica, este patrón de dominación operó a través de dispositivos que buscaron deslegitimar la tradición y el conocimiento indígena instalando una serie de credos, leyes e impuestos que justificaban el despojo.

Para 1819, acabado el proceso de emancipación de la Nueva Granada, se crearon muchas constituciones, y con ellas las concepciones sobre el sujeto y el territorio indígena empezaron a mutar. Desde los inicios de esta evolución político-legal de la interpretación del territorio indígena, este ha sido un tema de estudio relevante desde la postura antropológica y jurídica dado que las diversas formas de entender y experimentar el territorio crean una suerte de realidad ambivalente que debe sobrevivir en varios Estados. Por ejemplo, para el pueblo ticuna no hay fronteras entre Brasil, Perú y Colombia, mientras que para estos países existe una división territorial y se debe respetar la soberanía de cada nación (Vieco, Franky y Echeverri, 2000).

Por tanto, en este trabajo se quiere abordar la noción de propiedad de forma ambivalente: desde el régimen de derecho privado y también desde las normas de derecho de las comunidades indígenas. Para efectos del desarrollo, el análisis se ha estructurado en tres partes: en el primer momento se fijan los antecedentes históricos y jurídicos de la propiedad indígena a nivel internacional y nacional; en el segundo se destacan las normas y tratados convencionales, internacionales y nacionales que desarrollan los elementos esenciales del concepto de propiedad colectiva, y en una tercera instancia se elabora una aproximación comparativa del concepto de propiedad privada frente al equivalente en el derecho indigenista. Al respecto, cabe observar que se habla de “concepto equivalente” porque, como se verá, no se abordan nociones completamente equiparables debido a los atributos y elementos distintivos de cada régimen, tales como el derecho de disposición y el carácter inalienable. Por último, se concluye que el rasgo patrimonial e individualista propio de la propiedad privada contrasta con el carácter colectivo e inalienable de la propiedad indígena.

Materiales y métodos

Se recurre a una metodología de enfoque cualitativo, analítico-descriptivo y a herramientas como el análisis bibliográfico, normativo y jurisprudencial. En cuanto al análisis descriptivo, además de la revisión bibliográfica, se utilizó la entrevista con el objeto de dar cuenta de la visión indígena de territorio, específicamente desde la concepción wayúu, completada con los aportes académicos-descriptivos de Polo (2017, 2018). También se hizo un análisis dogmático-jurídico a las categorías axiológicas del derecho necesarias para el desarrollo de la problemática planteada, acompañado de una revisión de elementos normativos internacionales como los tratados de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En conjunto con lo anterior, se hace un breve análisis de la evolución jurídico-constitucional reciente en el derecho colombiano. Puntualmente, se revisaron los textos constitucionales de 1886 y 1991 junto con los dictados de la Corte Constitucional en lo referente al alcance y el reconocimiento de la propiedad indígena en Colombia.

Resultados

Antecedentes jurídicos del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas

La Constitución Política de 1886 es uno de los antecedentes históricos constitucionales más recientes que dejan en evidencia la opresión social a los grupos colectivos más desfavorecidos desde la Conquista. Por ejemplo, en su preámbulo se adopta la religión católica, apostólica y romana, reconocida y defendida por los partidos para desarrollar los fines del Estado; por tanto, para 1886 se considera que existía un Estado confesional, que no reconocía las cosmovisiones del mundo de los grupos indígenas.

Asimismo, en el artículo décimo de dicha constitución se afirma: “Es deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia vivir sometidos a la constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Esta manifestación, sin embargo, excluye a las comunidades indígenas comoquiera que se imponen las leyes y no se reconocen las costumbres y el derecho propio de estas poblaciones. Además, se pide el respeto y la obediencia a la autoridad constitucional, mientras que no se reconoce a las autoridades indígenas de ninguna comunidad tradicional, ni siquiera a las comunidades en sí.

Ahora bien, la exclusión y discriminación de los grupos indígenas no era un suceso únicamente suscitado en Colombia; también se dio en todos los países de Latinoamérica que adoptaron esa posición del jurídico monista, es decir, que el Estado es el único órgano productor de derecho, lo que suponía desconocer los usos y las costumbres de las comunidades étnicas, así como su capacidad de autodeterminación y de producir derecho. Así pues, el monismo que fungía como paradigma dominante empezó a tener efectos puntuales para los indígenas, como la imposibilidad de decidir sobre los aspectos que los afectarían directa o indirectamente.

Yrigoyen-Fajardo (2004) brinda un ejemplo de lo anterior en estos términos: “en varios países se ha facilitado la presencia de empresas transnacionales de extracción (forestal, petrolera, minera) en territorios indígenas, a las cuales los Estados han entregado altas facultades, restringiendo la de los pueblos indígenas que los habitan” (p. 173). No obstante, dicha apropiación del territorio ancestral era un peligro inminente a la subsistencia de las culturas ancestrales puesto que el territorio es para los indígenas una fuente primaria para su existencia toda vez que es allí donde desarrollan sus costumbres y usan el suelo para su subsistencia. La opresión y la exclusión de estos grupos constituían, por lo tanto, un llamado a las naciones a adoptar medidas que tuvieran como objeto la protección de sus instituciones, el derecho ancestral y el territorio de cada comunidad.

En este orden de ideas, la OIT, en el Convenio 107 de 1957, afirma en el artículo 11: “Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas” (Organización Internacional del Trabajo, 1957). Esta fue la primera expresión normativa que protegió los derechos de propiedad de las comunidades indígenas en Colombia, toda vez que este país suscribió el tratado, pero su ratificación no vino sino diez años después, con la expedición de la Ley 31 del 1967.

En este sentido, las reformas agrarias han sido sin duda alguna un reto estructural para los países, comoquiera que en ellas se desarrollan las renovaciones territoriales y sociales de los grupos sociales que subsisten en un determinado territorio. Colombia emprendió este proceso con la Ley 135 de 1961, que pretende “eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico” (art. 1).

La reforma agraria fue desarrollada posteriormente para afianzar y defender el derecho de los territorios indígenas, reconocido por el artículo 11 del Convenio 107 de 1957, y trae consigo el importante concepto de “resguardos indígenas” en el Decreto 2001 del 1988:

Es una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que, con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de este y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas tradiciones culturales (Decreto Reglamentario 2001, 1988, art. 2).

Así, la definición trae intrínseco el reconocimiento del territorio, los usos y las costumbres e instituciones de las comunidades indígenas. En primer lugar, encuadra a las comunidades indígenas como un conjunto de personas que comparten cosmovisiones, y así mismo les otorga un territorio delimitado donde puedan manejar sus costumbres. A su vez, le brinda a este territorio una categoría distinta ―como bien afirma, una “propiedad comunitaria” o, dicho de mejor manera, una “propiedad colectiva”―, en la cual no debería haber títulos individuales, sino únicamente se debe entender que la tierra es de todos en las parcialidades indígenas.

Posteriormente, en su afán por la protección de los pueblos indígenas, la OIT crea en 1989 el Convenio 169, el cual Colombia y los demás países de la Comunidad Andina, entre otros países europeos y africanos, suscriben. Esta normativa internacional cuenta con dos pilares fundamentales: “el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan” (Organización Internacional del Trabajo, 1989). De esta forma, dicha estructura normativa reconoce en los países suscriptores las entidades administrativas y judiciales de las comunidades indígenas, su derecho consuetudinario y el territorio donde rigen dichos derechos (artículo 13).

Al mismo tiempo se creó la figura de la consulta previa, a la cual la Corte Constitucional ha otorgado la calidad de “derecho fundamental colectivos de las comunidades indígenas” siempre que una decisión menoscabe sus derechos. Esta, en particular, ha sido una gran herramienta para la protección a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas.

El Convenio 169 de la OIT fue fuente de la Constitución Política de 1991 porque gracias a este cambia el paradigma dominante del monismo jurídico hacia una noción más pluralista. Es así como la Ley 21 del 1991, la cual ratifica el Convenio 169 de OIT, reconoce las instituciones, el territorio y el derecho de las comunidades indígenas en Colombia. Sin embargo, pese a que este cambio represente un avance jurídico importante gracias al especial reconocimiento jurídico-institucional que instituyó, su alcance se ha visto limitado dada la supervivencia de una visión colonial, etnocéntrica e incluso monista en la actuación del Estado (Sánchez Botero, 2009).

Con relación al territorio, la parte II de la normativa internacional es abundante en términos de los derechos en razón a que reconoce: (i) el derecho a la propiedad, (ii) el derecho a los recursos naturales existentes en la tierra, (iii) los derechos espirituales que reposan en los resguardos y por fuera de estos, y (iv) el derecho al medio ambiente sano de los territorios que habitan. Por su parte, la Constitución Política del 1991 también realiza acotaciones sobre los territorios indígenas en el artículo 63, donde les da a los resguardos indígenas la calidad de “inalienables, imprescriptibles e inembargables” (Const., 1991, art. 63). Asimismo, en el artículo 329 se afirma que “Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable” (Const., 1991, art. 329), y en el artículo 330 se les otorga esa autonomía administrativa y judicial a las comunidades indígenas en su territorio.

Esta conquista normativa desarrolla constitucionalmente el Convenio 169 de la OIT puesto que les reconoce una autonomía a las comunidades indígenas, y además comparte la idea de que el territorio indígena es, como lo afirma el Decreto Reglamentario 2001 de 1988, una “propiedad colectiva”, en la cual existen unas reglas o un derecho ancestral enjuiciado y desarrollado por las autoridades tradicionales de su cultura.

Concepto de propiedad colectiva

El concepto de propiedad colectiva o comunitaria ha sido desarrollado por el orden interno colombiano: la Constitución de 1991 lo plantea en el artículo 319, y el Decreto Reglamentario 2001 de 1988 lo incluye en el concepto de “resguardo” como “territorio comunitario”. Ahora bien, pese a esta creación constitucional, no se le ha dado una definición legal a este término, que además contiene algunas diferencias significativas e innovadoras frente al concepto tradicional o continental de propiedad.

Franky Calvo et al. (2000) brinda un acercamiento al concepto de propiedad colectiva:

Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades (p. 175).

De esta acotación podemos colegir dos cosas: por un lado, que el concepto indígena de la tierra no es estático, sino más bien dinámico, porque la tierra es un desarrollo de la vida y de sus creencias. Se puede decir que la vida es soluble con evolución de la tierra; por lo tanto, si estas comunidades no habitan en su territorio, se perderían sus costumbres.

Por otro lado, el concepto de tierra para los indígenas tiene un desarrollo en el pasado que nutre a las nuevas generaciones. Por ello no se puede desplegar este concepto con un sentido individualista, pues las cosmovisiones de las comunidades no comprenden a la tierra como un bien material que puede ser enajenado de manera fácil. En su lugar, se entiende que esta tiene intrínsecos elementos espirituales, intelectuales y cognitivos, que determinan sus usos y costumbres, brindando a las nuevas generaciones la oportunidad de seguir evolucionando y desarrollando estos conceptos.

Por ejemplo, en La Guajira, un departamento ubicado en el norte de Colombia, habita la comunidad indígena wayúu. Para ellos, sin embargo, su territorio no se encuentra únicamente en el país; también se extiende por Venezuela. Así, los indígenas que habitan en esta región tienen sus usos y costumbres latentes entre ambas naciones. Al respecto, Polo (2017) detalla aspectos relevantes relacionados a la cultura wayúu, especialmente en su sistema de justicia. En uno de sus textos recopila distintos saberes ancestrales de la comunidad mencionada y, en cuanto al territorio indígena, afirma:

El sentido de pertenencia de la tierra del wayúu está ligado a […] Ese lugar asociado al territorio ancestral con fuente de agua dulce y un cementerio donde reposan los restos mortales de sus antepasados. Al ser un legado de sus ancestros, este territorio se considera de propiedad colectiva de la etnia (p. 87).

Este concepto de propiedad colectiva encaja en la propuesta de Franky Calvo et al. (2000) toda vez que, según las acotaciones de Polo (2017), los wayúu consideran tres elementos fundamentales para enjuiciar la propiedad colectiva de su clan: (i) una fuente de agua, (ii) un cementerio, y (iii) ser legado por sus ancestros. Los dos primeros elementos son, además de factores para determinar la propiedad, sitios sagrados, en los cuales se transmiten la cultura, las creencias y las convicciones de cada clan wayúu.

Por ejemplo, para los wayúu los entierros tienen un valor cultural significativo. Según los ritos de sus muertos, después de diez años de fallecida una persona perteneciente a un clan, una niña wayúu de su familia y próxima a desarrollarse tiene que sacar sus restos. Por otro lado, para los wayúu el pastoreo de chivos o cabras es una tradición que consiste en llevar a estos animales a un “ojo de agua” y a un pasto fértil para su hidratación y alimentación. Dichas prácticas wayúu que se desarrollan en su territorio, de manera que sin este sería imposible la transmisión cultural, y esta carencia de conocimiento y costumbre podría causar la pérdida de una cultura (Hernández, comunicación personal, 11 de diciembre de 2018).

Con estos dos ejemplos se pretende ilustrar: (i) la importancia de la categoría colectivista del territorio; (ii) la importancia de un ambiente sano en el territorio para el saludable comportamiento de sus costumbres; (iii) el dinamismo del territorio como fuente y transmisión de conocimiento, y (iv) la solubilidad entre el concepto de territorio y el de subsistencia.

El reconocimiento de esta propiedad colectiva y comunitaria no ha sido únicamente adoptado por el Convenio 107 de la OIT y la Carta Magna de 1991 de Colombia. Más recientemente, otra concepción amplia en torno a la propiedad indígena fue la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual rescata valores similares a los señalados por la OIT: el derecho de la propiedad, con especial énfasis a su derecho a la tierra (artículos 25 al 30), y el aprovechamiento y desarrollo de sus territorios (artículo 32).

Al respecto, otro aporte relevante es la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que en el análisis del caso de la comunidad mayagna (sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua destacó la estrecha relación de las tradiciones indígenas con las tierras y recursos vinculados a su cultura, procurando su protección:

la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. (Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando N°131)

Ahora, frente al derecho consuetudinario y la relación con la propiedad, la Corte señala lo siguiente:

El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. (Caso Comunidad Mayagna -Sumo- Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001, párrafo 151)

Un ejemplo de la solidificación de estos criterios son los expuestos en la providencia del caso Saramaka vs. Surinam. Ahí se trata la cuestión del pueblo indígena saramaka, al cual le fue arrebatado su territorio ancestral colectivo sin el consentimiento previo, libre e informado, lo que generó una vulneración al derecho a la consulta previa y al territorio colectivo. Este caso recibió el amparo de la CIDH a pesar de que el Estado de Surinam no reconocía ese derecho dada la no ratificación del Tratado 169 de la OIT. Así, la Corte concluye que el derecho al territorio de los pueblos originarios se encuentra garantizado por derechos humanos y que los Estados deben respetar la concepción de territorio indígena y tienen la obligación de “garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente”. (Caso del pueblo Saramaka. vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 91)

Por otro lado, la Corte Constitucional colombiana también acoge el concepto de propiedad colectiva en la Sentencia SU-510 de 1998, dictada por el magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde se sostiene:

La Corte no ha dudado en reconocer, con base en las declaraciones constitucionales e internacionales respectivas, que la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamental, no solo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad (Corte Constitucional, Sala Plena, SU-510, 1998).

Lo desarrollado por la Alta Corporación deja en evidencia que la propiedad colectiva no es únicamente un derecho, sino que se le ha otorgado la categoría de derecho fundamental. Esta categoría superior tiene unas repercusiones en la vida jurídica, y brinda un medio procesal expedito y sumario para su protección como la acción de tutela. Por lo tanto, cada vez que se vulnere este derecho se podría defender haciendo uso de dicho medio de control si no se cuenta con otro mecanismo de defensa igual de expedito para su protección inmediata. Así pues, esta clasificación se da en protección de la subsistencia de las comunidades indígenas, toda vez que estas son sujetos de especial protección constitucional, y su sostenimiento es prioridad para el Estado social de derecho y pluralista que expone el artículo primero de la Carta Política.

Asimismo, la Corte Constitucional colombiana ha mencionado en Sentencia T-693 del 2011, del magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de acuerdo con el desarrollo normativo internacional y nacional, y la sentencia de la CIDH, los derechos derivados de la propiedad colectiva:

(i) El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente; (ii) El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos; (iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios; (iv) El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio y (v) El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica (Corte Constitucional, Sala Séptima, T-693, 2011).

La propiedad colectiva es un derecho fundamental principal de las comunidades indígenas, que a su vez se asocia con unos derechos accesorios para su protección saludable. En primer lugar, esta población debe contar con un procedimiento libre de escollos, regulado por el Decreto 2001 de 1988, que le permita formalizar su propiedad colectiva en nombre de la comunidad indígena. Asimismo, la propiedad indígena, como se mencionó, no únicamente tiene un valor material; también cuenta con un valor espiritual reconocido por el Convenio 169 de la OIT en su parte II, donde se contemplan las áreas sagradas fueras y dentro del resguardo. Este último, por lo demás, debe contar con autoridades internas propiamente reconocidas por la comunidad indígena, que administran la vida de esta colectividad; por lo tanto, en este espacio se debe respetar a dichas autoridades y sus prácticas y ritos matutinos.

Por otra parte, el derecho al disfrute de la explotación de los recursos renovables es parecido al uso y disfrute del concepto continental de propiedad; la única diferencia es que en el concepto del derecho romano el titular del bien es quien disfruta la propiedad, mientras que en el concepto indígena este disfrute debe ser para toda la comunidad.

Finalmente, el derecho que tienen las comunidades a un ambiente sano es de suma importancia porque su vulneración podría causar un grave deterioro en la vida de las comunidades, toda vez que de la tierra se extraen los alimentos y con las fuentes de agua se hidratan. De tal forma, si estos recursos están contaminados, se podrían provocar enfermedades a la comunidad y poner en peligro su existencia.

La dicotomía individualismo-colectivismo. Aproximaciones a una comparación

Para establecer un análisis comparativo entre el régimen jurídico del derecho de propiedad indigenista y el de propiedad privada en el derecho civil colombiano, es necesario conceptualizar los elementos que integran este último. Ahora bien, es fundamental destacar que el derecho de propiedad civil y el indígena no guardan una equivalencia exacta, es decir, la noción de territorio o propiedad indígena no tiene los mismos elementos definitorios de la propiedad privada. No obstante, lo que se intenta en este capítulo es establecer una aproximación comparativa de ambas figuras, poniendo el acento en el derecho privado y explorando desde dicho marco teórico la propiedad indígena solo en tanto a instituciones comparables.

Como punto de partida cabe señalar el carácter inalienable de la propiedad indígena. Este rasgo esencial riñe con el espíritu esencialmente liberal del derecho de dominio, el cual desde sus orígenes romanos fue concebido absoluto. Todo esto sirve para significar que, aunque la propiedad privada y la indígena son instituciones similares, no son equivalentes en cuanto a sus efectos y elementos conceptuales. Por tanto, el siguiente ejercicio comparativo se hará como un intento de aproximación a la noción occidental.

Esta situación ha sido puesta de presente por Martínez de Bringas (2009), quien sostiene:

El problema que se plantea de fondo es que la propiedad dispone de un régimen legal propio que expresa determinados valores culturales; el fundamento y las consecuencias que se derivan del mismo responden a un patrón cultural determinado. Por ello, la propiedad privada es una institución jurídica que a priori presenta serios problemas de compenetración con el sentido indígena de hábitat. Existe una disfuncionalidad de raíz en este debate intercultural puesto que la apropiación táctica de ciertos sentidos y consecuencias de la propiedad por parte de los pueblos indígenas supone forzar los sentidos de una institución hasta su desvirtuación y deformación, lo que invierte y hace problemático el pacto intercultural. Así, mientras el derecho occidental construye el concepto de propiedad a partir de las posibilidades que otorga el derecho civil, los sistemas normativos indígenas construyen el concepto de territorio intrínsecamente adosado al concepto de pueblo (indígena), pero desde las posibilidades que otorgan derechos políticos públicos, como la autonomía, condición de posibilidad para gestionar soberanamente los territorios indígenas (p. 28).

Como es bien sabido, el derecho es una creación romana a partir de la cual se han derivado diferentes sistemas jurídicos, entre los cuales se destacan dos grandes familias: civil law y common law. Dentro del commonlaw se encuentran el Reino Unido, Estados Unidos y los antiguos países de la Commonwealth, entre otros.

La tradición del civil law, a su vez, se ha subdividido en las corrientes francesa y alemana. Estos dos sistemas guardan notables diferencias debido a su orientación filosófica diversa: el alemán estuvo imbuido por Savigny (2018), la escuela histórica del derecho y los pandectistas. Estos últimos reinterpretaron el Digesto (Pandectas), intentando armonizarlo con las leyes de las diferentes regiones del entonces imperio alemán. El derecho civil alemán fue codificado tardíamente y después de múltiples discusiones como la acaecida entre Savigny y Thibaut (2018). En materia del derecho de dominio, concretamente, el Bürgerliches Gesetzbuch(BGB) establece que el modo prima sobre el título, relegando a este último a un segundo plano.

Por el contrario, en el sistema francés, el título prima sobre el modo de acuerdo con el Code de Napoleón. Colombia recibe el influjo de este sistema gracias a don Andrés Bello, quien se inspiró en el Code para la creación de su Código Civil, el cual se adoptó en varios países de Latinoamérica como Chile, Colombia, Panamá y en su día Venezuela, sin contar la influencia de esta obra jurídica en otros ordenamientos de la región. No ocurrió así con Argentina, donde Vélez Sarsfield integró elementos propios del BGB o de otros ordenamientos jurídicos, o Brasil, cuyo código fue obra del maestro Texeira Freitas. Ambos cuerpos normativos fueron sustituidos por nuevos códigos que recogen elementos de diversos ordenamientos del civil law. El derecho de dominio en Colombia acoge una posición eclética: título y modo son necesarios, pero quien primero perfeccione el modo (tradición) a través del registro será el dueño.

Retornemos al punto de partida: el derecho romano. Aun cuando existan matices y diferencias entre las dos grandes familias de sistemas jurídicos acerca del desarrollo y la concepción actual del derecho de dominio, todos convergen en los clásicos atributos asignados a la propiedad, los cuales varían de contenido de un ordenamiento jurídico a otro, pero conservan su esencia conceptual. Dichos atributos son ius utendi,ius fruendi . ius abutendi, y pueden converger o existir por separado atendiendo a las limitaciones al derecho de dominio que se impongan. Cuando convergen, otorgan el estatus de plena propiedad.

El ius utendi alude a la tenencia física o material del bien. Consiste en la facultad de servirse de la cosa (Velásquez, 2000). El ius fruendi se refiere a la obtención de sus frutos o productos, es decir, la explotación o aprovechamiento de los rendimientos naturales y civiles de la cosa. El ius abutendi es la facultad de disponer libremente de la cosa, esto es, enajenarla, constituir una garantía sobre ella o cualquier otro acto de disposición sobre el objeto.

Estos atributos de origen romano constituyen elementos comunes a todo derecho de propiedad de todo esquema jurídico enmarcado dentro de un sistema democrático liberal. Es necesario tomarlos en consideración para establecer su comparación con la propiedad en el derecho indigenista. El ius utendi y el ius fruendi están integrados al concepto de propiedad indígena, pero ¿podríamos decir lo mismo del ius abutendi o facultad de disponer del bien? En torno a este atributo es posible establecer una diferencia inicial con el régimen civil: la posibilidad de disponer del bien en cuanto a su enajenación está limitada por el ordenamiento jurídico (Const., 1991, art. 329) y por la voluntad colectiva de la comunidad.

Sin embargo, esta situación aparece con mayor claridad cuando se abordan las características del derecho de dominio: exclusivo, perpetuo y absoluto. El Código Civil colombiano define el derecho de dominio así:

Artículo 669. <Concepto de Dominio>. <Aparte tachado Inexequible> El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.

A partir de la definición del Código Civil es posible establecer los caracteres del derecho de dominio: absoluto, perpetuo y exclusivo. Se analizarán estos caracteres en torno a su análisis comparativo respecto a la propiedad indígena.

Carácter absoluto: este elemento tiene origen en el derecho romano clásico, el cual es sindicado por algunos de primitivo, pero en realidad corresponde a la visión liberal romana en la que primaba la libertad individual del ciudadano romano (Schulz,1970). Por absoluto se entiende el poder de disposición de la cosa no siendo contrario a la ley o ajeno a derecho, como lo dispone el 669 del código civil. Las limitaciones de ley van desde la función social y ecológica asignada a la propiedad en el artículo 58 de la constitución hasta el respeto del derecho ajeno. En el derecho romano estas funciones estaban ausentes y por tanto el dueño podía disponer de la cosa arbitrariamente, facultad que fue limitada en el caso colombiano por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-595 de 1998.

El carácter absoluto del derecho de dominio no es ajeno a la propiedad indígena. La comunidad puede disponer de la cosa dentro de los límites que para ella ha establecido el ordenamiento jurídico. Si bien la propiedad indígena está supeditada a su función social y ecológica, a través del derecho a la consulta previa se constituye una protección reforzada al carácter absoluto de este tipo de propiedad ya que, en el régimen civil, si median motivos de interés público o ecológico, la vía por seguir es la expropiación sin otro trámite especial.

Carácter exclusivo: este elemento alude a la facultad del dueño de repeler cualquier interferencia o limitación a su derecho de dominio. Líneas arriba, cuando se mencionaban los atributos del derecho de dominio, se decía que solo era propietario pleno quien reunía los tres atributos: ius utendi, ius fruendi .ius abutendi. Pues bien, desprenderse de uno de estos atributos limita el derecho de dominio y otorga un carácter relativo al elemento exclusividad. Así, por ejemplo, la constitución de una servidumbre puede operar tanto en el régimen civil como en el indigenista, sea en beneficio de otra comunidad indígena o de otro propietario no indígena.

Con todo, la propiedad indígena, si bien exclusiva, está fuera del comercio por ministerio de la Constitución Política; por tanto, el ius abutendi no podría tenerse como atributo de la propiedad indígena. En lo que hace al ius fruendi, es menester hacer dos precisiones: la primera es que, dado el carácter inalienable de la propiedad indígena, la constitución de limitaciones al derecho real de dominio, como en el caso de un usufructo, no es viable desde la perspectiva del registro en el folio de matrícula inmobiliaria. Tampoco es imaginable, en principio, dado que la agricultura es una de las principales actividades de producción del pueblo indígena y, en consecuencia, ceder la explotación de sus tierras aparece como algo infrecuente. La segunda es que nada impide que la comunidad celebre un acuerdo, sea con otra comunidad o a través de un convenio bilateral de colaboración.

La exclusividad en la cosmovisión romana también tenía la connotación de que solo una persona podía ser el titular del derecho de dominio. Esa persona debía ser sui iuris, es decir, no debía estar bajo la tutela del pater familias o haber padecido una capiti diminutio minima (Iglesias, s.f.; Schulz, 1970). Adicionalmente, los romanos no concebían la copropiedad, ni la propiedad colectiva (Schulz, 1970).

Estas situaciones guardan similitud con la estructura social indígena: el gobernador del resguardo es quien detenta la representación de la comunidad y, por tanto, individualmente no es posible la adquisición de una propiedad colectiva. Sobre este punto establece el Decreto 2001 del 1988:

Es una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena que, con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de este y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas tradiciones culturales (Decreto Reglamentario 2001, 1988, art. 2).

Carácter perpetuo: este elemento se refiere a la duración del derecho de propiedad, el cual está en cabeza del dueño. El dominio tampoco se extingue por el no uso de la cosa. Este atributo de la propiedad privada del régimen civil poco aporta a la construcción indígena bajo una lógica de correspondencia conceptual exacta (se insiste en que el abordaje comparativo parte de una aproximación desde el marco teórico del régimen privado). Sobre este punto, anota Martínez de Bringas (2009):

Respecto al término “permanente”, este debe ser entendido desde una perspectiva histórica y sociocultural, trascendiendo la consideración temporal de los derechos tal y como son comprendidos por el Derecho occidental; por tanto, no vinculados a la duración de la vida humana o del portador del derecho referido. Es aquí donde la territorialidad muestra su doble rostro, individual y colectivo; así como su doble dimensión, trans-temporal (más allá de la temporalidad de la vida humana) y trans-espacial (más allá de la geografía occidental) (s.p.).

Con todo, el proyecto de Código Civil impulsado por la Universidad Nacional (2020) incluye dos normas que, de ser aprobadas, modificarían este carácter de la propiedad. Por una parte, el artículo 271 establece que el dueño de una cosa que haya abandonado su conservación podrá ser requerido por la autoridad competente. Por otra, el artículo 272 consagra la facultad de expropiación a favor de la Nación si un predio urbano o rural no es explotado por espacio de cinco años.

Ahora bien, las normas anteriores no afectan en nada la propiedad indígena, que es inalienable, imprescriptible e inembargable. El carácter perpetuo en la propiedad indígena se manifiesta en la duración del derecho de dominio mientras exista una comunidad titular de este pues, a diferencia del régimen civil, la muerte del propietario no genera una sucesión en favor de sus herederos, sino que el bien cambia de administración ante la falta absoluta o fallecimiento del gobernador del cabildo. Sobre este punto, Martínez de Bringas (2009) anota:

Hablar de derechos territoriales indígenas absolutos y exclusivos supone contrapuntarlo con la necesidad de pacto y colaboración con otras lógicas, necesidades y derechos, como son derechos comunitarios, supracomunitarios o deberes colectivos, estos últimos escapan también a la lógica en que estos son comprendidos en la cosmovisión occidental. Desde esta fina síntesis entrecruzada, podemos acercarnos al terreno condicionado para poder dialogar con las concepciones occidentales de propiedad. Sin embargo, el carácter hermético, positivo y totalizante que denotan términos como “absoluto y exclusivos” resultan poco útiles para dar medida de la perspectiva y dimensión de los derechos territoriales indígenas (pp. 23-24).

No obstante, se hace necesario aclarar que cada pueblo indígena se rige por costumbres diferentes y por ende responde a una noción propia de derecho consuetudinario. Por ejemplo, en lo que atañe a la etnia wayúu, anota Polo (2018):

En el sistema normativo wayúu no existen autoridades de elección popular; las mujeres tampoco pueden ser autoridad civil. Sin embargo, la mujer es la figura asociada al territorio; por eso, no existe lo que se llama patrimonio en nuestra cultura pues los bienes pertenecen a la mujer; solo sus hijos heredan sus bienes (p. 114).

Esta anotación pone de presente la ausencia del patrimonio como bien de la personalidad en la cultura wayúu. Se trata de una noción occidental que no existe en dicha etnia, y por tanto no es posible establecer una comparación. La patrimonialidad como nota distintiva del derecho de propiedad contrasta con la colectividad y el bien común característicos de la propiedad indígena.

Como se puede notar en esta visión genealógica, hay una clara concepción logocéntrica en cuanto a cómo se concibe y cómo se ha construido y avanzado el debate en torno al individualismo occidental y el colectivismo indígena. Es decir, aunque se han presentado avances jurídicos a escala internacional y local en el derecho, este aún se distancia de una materialización pluralista de los derechos y del territorio. Si bien el análisis se volcó a trazar la visión jurídico-conceptual alrededor de los encuentros y desencuentros entre la noción individual y la colectivista de la tierra, no se desconoce que estas brechas conceptuales tienen efectos prácticos importantes que afectan notablemente a los pueblos indígenas.

En torno a este debate existen posturas más decoloniales que abordan la misma coyuntura, pero que hacen un mayor énfasis a la carga lingüística del derecho y la interculturalidad como herramientas o dispositivos que organizan la resistencia; por tanto, estas propenden hacia una deconstrucción decolonial de los conceptos que han enmarcado el desarrollo jurídico para poder transitar hacia un verdadero pluralismo (Balbontin-Gallo, 2021). Ahora, sin desconocer la importancia y pertinencia de estas nociones, este trabajo se sienta sobre la distancia cultural que ha llevado a una construcción de territorio basado en una experiencia o cosmovisión distinta, pero no insuperable, para poner de manifiesto la posibilidad de acercar lo ya avanzado jurídica y conceptualmente en este campo y concretarlo, como la experiencia de la CIDH lo ha demostrado.

Conclusión

Como se ha podido evidenciar, el régimen jurídico de propiedad en materia civil y el indigenista guardan considerables diferencias. La ausencia de carácter patrimonial en el derecho de propiedad indigenista destaca como una diferencia fundamental entre ambos sistemas: mientras que los indígenas no ven la propiedad como un derecho que apareja riqueza o poder de disposición por su carácter eminentemente colectivo, ambiental y ancestral, en el derecho privado la ausencia del rasgo patrimonial desnaturalizaría dicha institución.

Asimismo, la cosmovisión indígena rompe con la dogmática tradicional del derecho civil occidental ya que no contempla como atributos el carácter exclusivo o absoluto. El carácter exclusivo contraviene a la propiedad colectiva puesto que el modo de vivir indígena supone una vida en comunidad, sin la cual pierde sentido su rol. Para el sujeto occidental, en cambio, la vida en comunidad es solo una opción más; si bien la dimensión social es importante, es posible vivir con un mínimo de contacto social sin ninguna sanción por parte de la comunidad.

Aun guardando estas diferencias, desde el estudio de los elementos del derecho de dominio en el derecho civil colombiano y romano se pueden establecer algunas similitudes. Por ejemplo, la propiedad indigenista no es ajena al carácter absoluto del derecho de propiedad. Otrora se afirmaba que el propietario podía disponer del bien de forma arbitraria. Sin embargo, como se ha puesto de presente, hoy el ordenamiento establece unas fronteras legales que deben respetarse: el interés general y las funciones sociales, económicas y ecológicas. Desde luego que, tratándose de territorios indígenas, debe operar el mecanismo de consulta previa, pero esto no supone el desconocimiento de las funciones que a la propiedad le ha asignado la Constitución.

Finalmente, las formas en que se dinamizan los bienes en la sociedad occidental y en los territorios indigenistas son diametralmente opuestas. En el sistema capitalista el dinero constituye una medida de cambio y la principal herramienta para obtener bienes y servicios, mientras que en la mayor parte de comunidades indígenas hay un reparto de tareas, roles y jerarquías con base en las cuales se distribuye la producción del territorio, el cual a su vez es propiedad de todos. Con todo, esta comparación cobra relevancia cuando se observa con un enfoque de derecho comparado entre los sistemas jurídicos occidentales e indigenistas.

Referencias

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Información adicional

Cómo citar este artículo: Sirtori, E.; Viviescas, R y Hernández, P. (2021). Propiedad privada y territorio indigenista: la dicotomía individualismo- colectivismo. Jangwa Pana, 20(3), 440-455. doi: https://doi.org/10.21676/16574923.4456