Los estudios de impacto
socioambiental en Colombia: ¿Una forma de salvaguarda a la autodeterminación y
subsistencia de los pueblos indígenas?
The
environmental and social impact assessments in Colombia: A way to safeguard the
selfdetermination and subsistence of indigenous people?
Hirán David Ramírez-Monroy
Abogado de la Universidad del Magdalena. Investigador
adscrito al Grupo de Investigación “GRISJUM” de la misma Institución. Colombia.
Correo electrónico: hiramdrm@gmail.com.
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-2936-8944
Correo electrónico: hiramdrm@gmail.com.
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-2936-8944
Margarita Rosa Piraquive-Aldana
Abogada de la Universidad del Magdalena.
Investigadora adscrita al Grupo de Investigación “GRISJUM” de la misma
Institución. Colombia.
Correo electrónico: marguipiraquive7@gmail.com.
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-9052-008X
Correo electrónico: marguipiraquive7@gmail.com.
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-9052-008X
En
el presente artículo se desarrollará el problema jurídico planteado, que busca
determinar si la regulación de los estudios de impacto socioambiental en
Colombia otorgan una protección efectiva a los derechos de los pueblos
indígenas tal como lo sugiere el estándar internacional pertinente. Para ello,
se estudiarán los parámetros internacionales establecidos por los diferentes
estamentos con relación a las obligaciones que deben cumplirse para respetar el
derecho de los pueblos indígenas de conocer y participar en los EISA.
Posteriormente se plantearán dos momentos importantes, el primero consiste en
explicar la normativa colombiana sobre el tema; el segundo, va dirigido a
exponer situaciones generales y específicas donde se analiza la realidad que
viven los pueblos indígenas en Colombia frente a la aplicación de los EISA.
Palabras
claves:
Pueblos indígenas; estudios de impacto socioambiental;
desarrollo; Estados; empresas extractivas
Tipología:
Artículo de investigación
Recibido:
06/06/2017
Evaluado: 07/11/2017
Aceptado:
02/05/2018
Disponible en
línea: 16/07/2018
Como citar este artículo:
Ramírez, H. y Piraquive, M. (2018). Los estudios de impacto socioambiental en
Colombia: ¿Una forma de salvaguarda a la autodeterminación y subsistencia de
las comunidades indígenas? Jangwa Pana,
17 (2), XX-XX. Doi: http://dx.doi.org/10.21676/16574923.2461
Abstract
In this article the legal problem proposed –which
seeks to determine if the regulation of the environmental and social impact
assessments in Colombia provides an effective protection of the indigenous
people’s rights, as suggested by the relevant international standard– will be
developed. In order to do so, we will study the international standards
proposed by the different agencies in connection with the obligations that must
be complied with to respect the indigenous people’s rights to know and
participate in the environmental and social impact assessments. Subsequently,
we will present two important points of view: the first explains the Colombian
regulations on the subject; the second one shows general and specific situations
where the reality of the indigenous people in Colombia is analyzed in relation
with the application of the environmental and social impact assessments.
Keywords: Indigenous People; Environmental and Social Impact Assessments;
Development; States; Extractive Companies.
Introducción
Históricamente, los pueblos indígenas han
enfrentado luchas por la defensa de su territorio, de su cultura y de su misma
supervivencia como comunidad; estos grupos, en muchas ocasiones se han vistos
pisoteados por la colonización que intentó llevarse sus riquezas, y que en los
episodios más trágicos, arrasó con la existencia de algunos de ellos (McInnes,
Colchester y Whitmore, 2017).
Esta realidad, se hizo aún más notoria cuando
se inició el auge de la industria extractivita, lo que
desencadenó innumerables conflictos sociales entre las transnacionales
vinculadas a la explotación de los commodities
y las comunidades indígenas, en donde las primeras han buscado desarrollar sus
proyectos de explotación de recursos naturales dentro de territorios
tradicionales de estos pueblos, con la anuencia del Estado, quien ha visto en
esta industria una forma de obtener recursos para satisfacer los intereses de
la sociedad. Ante esto, los pueblos indígenas han emprendido otra histórica
batalla para defender incansablemente su libre determinación a través del
ejercicio de su derecho a la participación y propiedad colectiva sobre sus
tierras ancestrales (DPLF y OXFAM, 2011). Estas circunstancias ponen de
presente la existencia de una inminente tensión entre la forma en que los
gobiernos de turno han concebido el desarrollo económico y la innegociable
obligación de los Estados de proteger los derechos humanos de los distintos
actores de la sociedad, entre ellos las comunidades indígenas, las cuales
históricamente se han visto afectadas en su forma de vida tradicional, por la
devastación que genera la explotación de recursos naturales a nivel industrial
en sus territorios (DPLF y OXFAM, 2015).
La anterior situación, hizo que el mundo se
concientizara sobre la necesidad de que los pueblos indígenas poseyeran
herramientas jurídicas como un mecanismo de defensa frente a la demanda global
de explotación de recursos naturales promovida por los Estados y que en muchos
casos, requerían de sus territorios ancestrales para saciar esa demanda
(Yrigoyen, 2008). Bajo este contexto, se inicia otra lucha de estas comunidades
con el fin de alcanzar conquistas en el plano jurídico que le permitieran tener
un trato entre iguales frente al aparato estatal y a las multinacionales y con
ello facilitar la defensa de sus intereses como pueblos. Es entonces cuando se
da la llamada batalla por la autodeterminación (Charters y Stavenhagen, 2009)
que como resultado permitió que inicialmente se reconociera que estas
comunidades tenían el mismo derecho de un ciudadano común a la
autodeterminación, contenido en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (ONU, 1966). Posteriormente se desencadenaría la expedición de
instrumentos internacionales específicos para la protección de los derechos de
los pueblos indígenas, tales como el Convenio 169 de la OIT (OIT, 1989) donde
reconoció el derecho de estas comunidades a decidir sobre sus territorios y la
Declaración Universal de los Pueblos Indígenas (ONU, 2007) en donde se vuelve a
reconocer en cabeza de pueblos indígenas el derecho de la autodeterminación.
Este último derecho mencionado se enmarca en
la capacidad que tienen esas comunidades
de elegir desarrollar su vida de acuerdo con sus instituciones y
organizaciones tradicionales; dicho postulado permitiría la materialización del
principio de etno-desarrollo, que concibe el desarrollo de estos pueblos no en
la misma forma como lo plantea occidente, sino basado en el contexto cultural
de cada pueblo, dándoles el derecho a decidir sobre su propio futuro guiados
por sus propias costumbres (Hanna y Vanclay, 2013). Así las cosas, la
autodeterminación de los pueblos indígenas conlleva a que estos decidan de
forma libre sobre la utilización de los recursos naturales que están en los
territorios que han habitado ancestralmente (Hanna y Vanclay, 2013). Entre
estas formas de participación se ha concebido tanto la consulta previa, como el
consentimiento libre previo e informado (Corte IDH, 2007; Colchester y Farhan,
2007).
No obstante, el ejercicio de los derechos
políticos de los pueblos indígenas debe darse de una forma consiente e
informada, donde las decisiones tomadas tengan como fundamento el conocimiento
cierto de las consecuencias que pueden sobrevenir por la implementación de los
proyectos de desarrollo en sus territorios (Corte IDH, 2015; Colchester, 2010).
Es por esto, que la realización de una consulta previa o la obtención del
consentimiento libre, previo e informado de una comunidad en particular, debe
estar antecedida por la práctica de los llamados
Estudios de Impacto Socio-Ambiental o EISA, como forma de garantizar que el ejercicio de sus derechos de
participación política se haga basado en un conocimiento científico confiable
que muestra una medida objetiva del posible impacto sobre sus recursos
naturales, sus formas tradicionales de vida y su desarrollo como comunidad.
Frente
a lo anterior, es menester observar las políticas de fomento de la industria
extractiva, específicamente dentro del contexto colombiano y, de forma
conjunta, analizar los impactos que podrían sufrir comunidades indígenas en sus
formas tradicionales de vida, con la realización de megaproyectos en sus
territorios; pero aún más importante, es observar con especial detenimiento la
efectividad del derecho a la autodeterminación de estos pueblos como garantía
histórica, fruto de los procesos de emancipación que han enfrentado estos
grupos, traducido en la posibilidad real de participar y tomar decisiones
respecto de sus territorios con base en los resultados arrojados por los EISA,
con miras a garantizar la subsistencia y propiciar el etno-desarrollo de estas
colectividades.
Pero la realización de estos estudios no es
un tema de simple medición, o un requisito inerte en el proceso de expedición
de una licencia ambiental, pues los EISA son una forma que salvaguarda a la
autodeterminación de los pueblos indígenas, en la medida en que la toma de
decisiones conscientes permite gobernar su propio futuro en aras de la
consecución del bienestar y del etno-desarrollo. De esta manera, la obligación
de realizar los EISA es otra conquista en medio de las luchas forjadas
históricamente por las comunidades indígenas, es una forma de reivindicación
orientada a evitar que las decisiones trascendentales de estos grupos no se
fundamente en engaños o verdades inconclusas dibujadas por las multinacionales
o a veces por el mismo Estado, guardando de esta manera el derecho mismo de
autodeterminación de los pueblos indígenas.
Sobre
el tema, los avances más significativos los ha realizado la jurisprudencia
internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte
IDH), donde desde el caso del 2001 Mayagna Awas Tigni vs. Nicaragua, hasta los
más recientes tales como: Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras (2015) y Caso Pueblos
Kaliña y Lokono vs. Surinam (2015) , este Tribunal
Interamericano ha expresado que los pueblos indígenas no sólo tienen derecho a
la propiedad colectiva en abstracto, sino que los Estados deben en concreto
garantizar este derecho a través de formas de participación como la consulta
previa y el consentimiento libre, previo e informado, las cuales
obligatoriamente deben ser antecedidas por la realización de los EISA, esto
para que la decisión a tomar sea consiente y pertinente con su realidad.
Sin
embargo, para el desarrollo de esta investigación es importante determinar si
realmente aquellos estándares internacionales se aplican en Colombia con las
comunidades autóctonas. Por lo que la pregunta problema ¿Cuál es el alcance de protección otorgado por el Estado Colombiano al
derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas a través del
cumplimiento de la realización de los estudios de impacto socioambiental en
comparación con los estándares internacionales que regulan la materia?
permite analizar si en efecto Colombia como Estado multiétnico acoge esos
criterios internacionales para dar cumplimiento a sus obligaciones.
De
esa manera, esta investigación explicará cuáles son los estándares
internacionales de protección de los derechos humanos en cuanto a realización
de estos estudios, tanto en el sistema regional como en el sistema universal de
derechos humanos. Posteriormente, se contrastarán esos criterios con los
posibles avances realizados por parte del Estado Colombiano en materia
normativa, jurisprudencial y doctrinal. Por último, se procederá a analizar la
situación general de las comunidades indígenas en Colombia frente la
realización de los EISA, y luego de manera específica, se observarán dos casos
de comunidades indígenas en Colombia de gran relevancia en cuanto fueron
analizados por la Corte Constitucional de este país, y determinará si en dicho
contexto la aplicación de los EISA se está llevando a cabo a la luz de los
estándares internacionales, y si efectivamente fueron un instrumento de ayuda a
la protección del derecho a la autodeterminación de las comunidades en
cuestión.
Materiales y métodos
En
cuanto a la metodología, la presente investigación tiene un enfoque
cualitativo, con un tipo básico y cuya principal herramienta fue el análisis de
textos, el cual se centró en fuentes primarias y secundarias. Siendo las
primeras normas internacionales y domésticas, y las segundas doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de entidades como la ONU, la CIDH, la
OIT, el ACNUDH, la Corte IDH y la Corte Constitucional colombiana; así como libros
y artículos resultados de investigaciones, publicados por entidades y revistas
de alto prestigio a nivel mundial relacionadas con la protección de comunidades
indígenas. Como es el caso de The Forests Dialogue (TFD), Forest People Programme, Impact Assessment and Project Appraisal, International Work Group for Indigenous
Affairs, la Fundación para el Debido Proceso (DPLF) y OXFAM, donde se explica el derecho
a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado de distintas
latitudes, lo cual ayuda a observar la perspectiva de la vivencia indigena en
épocas críticas donde se afecta su territorio y el mismo Estado es participe de
las violaciones de sus derechos.
Por
estos documentos analizados se planteó la importancia y la necesidad de
proteger ciertos derechos de estos pueblos, por lo cual se identificaron aspectos
importantes del cumplimiento de la realización de los estudios de impacto
socioambiental a nivel internacional y nacional. Se encontrron puntos de
semejanza y diferencia entre ambos y posteriormente, a través del estudio de
situaciones generales y de dos casos emblemáticos en Colombia, se analizó la
práctica de los EISA en la realidad nacional, para así determinar su alcance
como elemento de salvaguarda a la autodeterminación y subsistencia de las
comunidades indígenas en el territorio nacional. Por ello, el alcance de la
investigación es descriptivo, cuya delimitación territorial, está demarcada en
Colombia, concretamente sobre el cumplimiento del Estado colombiano en sus
normas sobre los estudios de impacto y en un espacio temporal determinado desde
la Constitución Política de 1991.
Resultados y discusión
I.
Estándar
internacional de protección de derechos humanos en la realización de estudios
de impacto socioambiental.
El
Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT, 1989) en su artículo 7.3 consagra una obligación en cabeza
de los Estados, que consiste en la necesidad de efectuar estudios que midan “la
incidencia social, espiritual, cultural y sobre el medio ambiente”, como
consecuencia de la implementación de proyectos de desarrollo en territorio de
comunidades indígenas. Dicha evaluación debe realizarse de manera mancomunada
con las comunidades potencialmente afectadas y los resultados de estas deben
jugar un papel preponderante en el desarrollo de las actividades en mención,
donde el Estado debe tomar medidas estrictas para acatar lo señalado en dichos
estudios. Esto con un objetivo claro planteado en los otros numerales del
artículo 7, y latente en el espíritu del Convenio 169, consistente en proteger
las formas de vida y subsistencia ancestrales de las comunidades indígenas, que
sin lugar a dudas están íntimamente ligadas a su territorio.
En
observancia de los parámetros expuestos anteriormente, la Corte IDH y la CIDH
han desarrollado una tarea titánica en la protección de los derechos de las
comunidades indígenas, consiguiendo en las Américas una reivindicación de los
derechos de estos pueblos. Esta labor ha sido impulsada, a través de sentencias
como el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007)
y su sentencia de Interpretación (2008) , Caso del Pueblo
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012) , Caso de los Pueblos
Indígenas Kuna de Mandungandí y Emberá de Bayano vs. Panamá (2014) ,
Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras (2015) y Caso Pueblos
Kaliña y Lokono vs. Surinam (2015) . En tales casos la
Corte IDH establece la obligación de los Estados de realizar estudios
científicos objetivos que evaluarán la afectación ambiental y social que
pudieran tener los proyectos de desarrollo económico en los territorios ancestrales de pueblos
indígenas; estos estudios, según este tribunal, responden a la finalidad última
de preservar, proteger y garantizar la relación especial de los pueblos
indígenas con sus territorios y garantizar su subsistencia como pueblos (2007,
párr. 129) y también sirven para evaluar el posible daño o impacto que un
proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad
en cuestión (2008, párr. 40).
Según
la Corte IDH, los estudios deben ser desarrollados por entidades independientes
de las empresas interesadas, técnicamente capaces y bajo la supervisión del
Estado (2007); pero así mismo, deben darse en las instancias previas a la
aprobación de los planes o concesiones, ya que uno de los puntos más relevante
de los estudios es el derecho que tienen las comunidades de estar informadas
con respecto a los proyectos que serán llevados a cabo en su territorio, por lo
que los Estados deben supervisarlos, de tal manera que garanticen su participación
(2007, párr. 41).
En
las mismas sentencias referidas, la Corte IDH afirma categóricamente que los
EISA deben trascender del mero estudio de componentes ambientales, pues también
debe incluirse la evaluación de impactos directos o indirectos en la vida de
las comunidades, teniendo en cuenta de manera preponderante la relación de
dependencia de aquellos pueblos respecto de sus territorios (2007).
Los
EISA cobran especial relevancia en la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, en la medida en que se erigen como una salva guarda a sus derechos,
evitando que la implementación de proyectos de desarrollo en sus territorios
deniegue su subsistencia (Saramaka vs. Surinam,
2007). Esto debido a que dan a la comunidad interesada información
pertinente y veraz concerniente a la afectación que podría tener la
implementación de estos proyectos en sus territorios, para así darle la
oportunidad de ejercer su derecho al consentimiento y a la consulta sobre la
viabilidad de dicho proyecto de una manera voluntaria, informada y consiente de
los riesgos reales que pudieran representar a su cultura y su forma de vida
tradicional, caracterizadas por una relación especial con sus territorio, la
cual se podría ver perturbada por alteraciones ambientales en sus espacios
ancestrales (ibídem).
Por
otra parte, en el ámbito universal puede notarse un gran aporte a dichos conceptos,
donde lo anterior guarda una profunda relación con lo manifestado por el
Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el caso Apirana Mahuika y otros v. New Zealand,
donde se debate la autonomía de la comunidad Maorí en el manejo de los recursos
pesqueros en sus territorios frente a una ley restrictiva acerca de la materia.
En esta ocasión, en un pronunciamiento sin precedentes, el Consejo de Derechos
Humanos afirma que si bien pueden aceptarse ciertas medidas que limiten los
derechos de las comunidades indígenas sobre sus territorios, su implementación
queda supeditada a que dichas minorías puedan participar en el proceso de la
adopción de estas medidas y que puedan continuar con sus actividades
tradicionales de subsistencia (ONU, 2000).
De
igual forma, la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(ONU, 1992), en su artículo 22 establece que las comunidades afectadas por la
ejecución de proyectos de
infraestructura se les debe respetar su derecho a la participación y se les
debe prestar herramientas para proteger sus oficios e intereses en aras de
propiciar un desarrollo sostenible como reconocimiento a que estas implican un
rol esencial al momento de la organización del medio ambiente y los planes de
desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas ancestrales.
En esa misma línea, el ex Relator especial
para los pueblos indígenas de la ONU (James Anaya) propone, entre otras cosas,
que para un estudio de consulta se deba tener un equipo multidisciplinario que
tenga conocimiento sobre los procesos de diálogo intercultural, especialmente sobre
las comunidades indígenas, los aspectos técnicos de los proyectos, los EISA y
que tenga noción sobre la elaboración de arreglos sobre el compartir de
beneficios (Anaya, 2011).
Con ello es importante resaltar que, no sólo
es suficiente que un equipo esté preparado para la interrelación entre los
profesionales y el pueblo indígena, sino que además, del conocimiento que se
tenga de la comunidad, exista un énfasis técnico acerca del proyecto que se vaya
a realizar.
Asimismo, Anaya señalaba que en el caso analizado,
en su informe era indispensable el conocimiento sobre el proyecto
hidroeléctrico por parte de una comunidad indígena, con lo que es una regla obligatoria para la realización de
actividades de extracción u otras, que las comunidades tengan acceso a
información clara, expresa y concisa sobre
los proyectos a desarrollar, siempre teniendo en cuenta sus tradiciones (Anaya, 2011).
Es
importante decir que, aunque existan estándares internacionales que deban
cumplirse para proteger los derechos de las comunidades indígenas y existan
diversos protocolos y obligaciones a cumplir, no siempre es posible llevar a
cabo proyectos en territorio indígena, porque tal como lo resalta el ex Relator,
existen casos en los que la extracción de recursos es incompatible con las
prioridades de los pueblos indígenas tanto en su aspecto cultural como en la
integridad de cada individuo. No obstante, señala que la tecnología ha
permitido que disminuir el impacto de las extracciones, y aunque esto es así,
algunas comunidades ven con escepticismo esos avances por cuenta de las
experiencias negativas que han tenido que vivenciar (Anaya, 2013).
De
la misma manera, el ex Relator agrega que los EISA deben realizarse previamente
a la realización de los proyectos, porque los pueblos indígenas tienen el
derecho de conocer y participar sobre las evaluaciones del impacto. De igual
forma, se desprende una obligación estatal dirigida a garantizar la
participación de los pueblos y la objetividad de los estudios, ya que estos
deben ser realizados por entidades independientes (Anaya, 2013).
En
consecuencia, es desconfiable un estudio sin la participación de las
comunidades indígenas o que cuente con la ausencia de interacción con ellas,
pues esto no les permite conocer con certeza la realización y el desarrollo de
los estudios realizados y así el pueblo en realidad no conocería el impacto de
la extracción sobre su territorio.
En
el mismo sentido, Anaya señala (2011), en sus investigaciones, que los pueblos
indígenas en la mayoría de los casos no tienen las herramientas científicas
necesarias para estar al mismo nivel en los procesos de consulta y negociación
con el Estado y las multinacionales, por lo que básicamente las comunidades
confían en las evaluaciones que realizan las multinacionales sobre los
impactos. Esa situación evidentemente es desproporcionada porque las
evaluaciones no son siempre objetivas y tampoco incluyen la realidad sobre el
impacto que pueda tener esa actividad en el territorio indígena y al final son los
pueblos quienes terminan desfavorecidos.
Finalmente,
las interpretaciones que hacen los pueblos indígenas del bienestar tienen
varios elementos, entre esos se encuentra la libre determinación. El respeto de
este último parámetro mencionado implica ciertas claves para el desarrollo de
las comunidades indígenas, entre las cuales resalta la compresión de las
batallas que estas enfrentan para vivir en medio de un conglomerado social
controlado por el capitalismo. Por esto, las actuaciones de los Estados
dirigidas a propiciar el desarrollo deben ser coherentes a la diversidad,
pluralidad, organización política, formas tradicionales de subsistencia, los
sistemas culturales y espirituales de los pueblos indígenas, todo con el
propósito de respetar la libre determinación de estas comunidades (ONU, 2010).
Todo
lo mencionado hasta el momento es un resumen del trabajo mancomunado que se ha
venido desarrollando en el ámbito global y regional del derecho internacional
de los derechos humanos, el cual busca que las políticas de los Estados estén
dirigidas a perseguir el desarrollo económico de la mano con el respeto y la
garantía de los derechos a la autodeterminación, participación política y
etnodesarrollo de las comunidades indígenas. Teniendo en cuenta que es la
diversidad étnica y cultural la que hace prevalecer el sentido de la inclusión
dentro de los Estados sociales de derecho. Lo anterior cobra aún más relevancia
cuando se está viviendo una época de carencia de recursos naturales y problemas
ambientales y son precisamente estos pueblos ancestrales quienes a través de
sus costumbres y rituales pueden contribuir por medio de su cosmovisión a la
conservación de la madre naturaleza.
Entonces,
es posibles determinar que en el derecho internacional de los derechos humanos,
los EISA no son un derecho en sí mismos, pero sí se constituyen como una
garantía para contrarrestar medidas estatales y privadas, que buscan propiciar
un modelo de desarrollo económico que busca implementar proyectos de extracción
minera en territorios indígenas. Así permitiendo establecer límites a los
proyectos basados en análisis científicos con el objetivo de impedir que las
mencionadas medidas afecten el autogobierno y las formas tradicionales de
subsistencia que tienen los pueblos ancestrales, pues de lo contrario
impedirían el ejercicio de sus derechos a la cultura, medio ambiente sano, vida
digna, salud, etc.
II.
Avance
normativo y jurisprudencial en materia de estudios de impacto socioambiental en
Colombia.
En el ámbito nacional, la temática referente
a los estudios de impacto ha sido desarrollada desde el frente normativo y
jurisprudencial. En el primero de estos se ha establecido la obligación de su
realización y el procedimiento de esta, pero la jurisprudencia, especialmente
de la Corte Constitucional, ha sentado parámetros sobre la importancia de estos
estudios, además de hacer énfasis en aspectos que no han sido abordados por las
normas.
El Estado colombiano, desde el
Decreto ley 2811 de 1974 o Código de Recursos Ambientales, instaura
la necesidad-obligación de realizar estudios técnicos de forma previa para la
concesión de licencias ambientales con el fin de explotación de recursos
naturales, pero no se hace una distinción cualificada en aras de proteger los
intereses de las comunidades indígenas.
Ahora bien, la Constitución de 1991 en su
artículo 7 reconoce y protege la diversidad étnica y cultural que existe en el
país. Así mismo, como principio orientador de la participación política de las
comunidades indígenas en el contexto de la implementación de megaproyectos de
territorios ancestrales de grupos indígenas, la Carta Política también consagra
(art. 330) que la explotación de recursos naturales en estos espacios debe
respetar la integridad cultural, social y económica de las comunidades y que en
la ejecución de proyectos de explotación los pueblos indígenas deben participar
a través de sus representantes. También, en el artículo 79 constitucional se
consagra el derecho de todos los colombianos al medio ambiente sano y a
participar en la toma de decisiones que puedan afectarlo (Asamblea Nacional
Constituyente, 1991).
Con la Ley 21 de 1991, que aprueba el
Convenio 169 de la OIT, se reconoció la obligación estatal de realizar los EISA
frente a la implementación de proyectos de extracción de recursos naturales en
territorios de comunidades indígenas. Esta norma en su artículo 7.3 consagra el
deber de realizar estudios de impacto ambiental, y el en artículo 15.2 establece
la obligación de realizar consultas a los pueblos que pueden ser afectados,
pero también se les debe proporcionar información referente a la afectación de
la cual serían objeto.
A pesar de esto, continuaría latente la
necesidad de dar a este aspecto una regulación más específica, efectiva y que
incluyera aspectos socioculturales. Es por esto, que se expide la Ley 70 de
1993, que si bien regula aspectos referentes a las comunidades
afrodescendientes, haciendo una interpretación evolutiva de esta norma,
aplicando el principio de la igualdad y por mandato del Convenio 169 de la OIT
(que para este momento ya había sido ratificado por Colombia), los parámetros
también serían aplicables a la protección de los derechos de pueblos indígenas.
En el artículo 44 de la ley referenciada, se erige la elaboración y evaluación
de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural, como un mecanismo
de protección a la identidad cultural de comunidades, frente a la implementación
de proyectos de desarrollo en las tierras en que las comunidades han habitado
tradicionalmente.
Después de esto, se expide la Ley 99 de 1993,
a través de la cual se reordenó el sector
público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, en donde se reconoció la necesidad de realizar
estudios de impacto ambiental para evitar afectaciones al medio ambiente, se
legalizó el principio de precaución ambiental consistente en la toma de
decisiones para la protección del medio ambiente cuando se tenga conocimiento
de situaciones de peligro o de daño grave e irreversible con base en estudios
científicos; asimismo, se expresó que la explotación de recursos naturales debe
respetar la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas a través de una consulta previa.
Pero la tarea no debía limitarse a la
consagración de la obligación de realizar la consulta previa en cabeza de
comunidades indígenas y de realizar estudios de impacto ambiental. Por ello, el
artículo 76 de la Ley 99 de 1993 estableció la necesidad de regular la consulta
previa a comunidades indígenas y afrodescendientes en la explotación de
recursos naturales. Es por ello que se expide el Decreto 1320 de 1998 que
reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y afro para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, pero especificó
que esta consulta previa debía estar antecedida de la realización de estudios
ambientales con la participación de los representantes de la comunidad
interesada. En este punto, se endilga la obligación al interesado en obtener la
licencia ambiental de explotación, la realización de la evaluación de impactos
ambientales (art. 5), dándole la oportunidad de prescindir de la presencia de
los líderes de la comunidad interesada cuando estos no respondan la invitación
para tal menester y en este proceso interviene el Estado con representantes del
Ministerio del Medio Ambiente en la reunión de consulta y al momento de
aprobación de la respectiva licencia.
Posteriormente, la Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad del
artículo 5 de la ley 99 de 1993 en sus numerales 17 y 18, donde el primero de
estos otorga facultades al Ministerio de Medio Ambiente para que en los casos
necesarios para el desarrollo de sus funciones misionales se realicen contratos
para la práctica de estudios para investigar procesos del medio ambiente y de
EISA, concluyendo que este postulado normativo no vulnera los preceptos
constitucionales del medio ambiente, diversidad étnica y cultural.
En este caso, la Corte
reconoce la importancia de los estudios de impacto ambiental, porque establece
que estas son un instrumento básico para tomar decisiones sobre la construcción
de las obras y asimismo, otorga una visión de cómo se deben desarrollar las
actividades que afecten o puedan afectar al ambiente y la cultura. Por otra
parte, la Corte señala que estos estudios deben contener la información que se
presentará a la autoridad ambiental competente de otorgar la licencia
ambiental. El Alto Tribunal describe como información básica: la localización del proyecto
y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan
sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución
se pide la licencia, la evaluación de los impactos que puedan producirse y el diseño
de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos
y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad. Todo ello, de conformidad
con las políticas y regulaciones que en materia ambiental establezca el
Ministerio del Medio Ambiente en ejercicio de las competencias que le han sido
asignadas (arts. 5 numeral 11 y 57) (Corte Constitucional, 1997).
Afirmó también que no existe
inconveniente en que el Ministerio de Ambiente contrate los servicios de firmas
especializadas con el fin de realizar los estudios de impacto ambiental, pues
la norma señalada, busca otorgar la posibilidad de realizar un peritaje más
idóneo cuando la entidad no cuenta con los elementos necesarios para ello. Lo
anterior, no significa que sea el particular contratado quien tiene toda la
responsabilidad de proteger el medio ambiente a través del proceso de
licitación de una licencia ambiental, pues la soberanía ambiental sigue estando en cabeza del Estado.
Luego de esto, la Corte Constitucional vuelve a referirse a los
estudios de impacto ambiental, estableciendo que frente a la implementación de
proyectos de desarrollo que puedan afectar el derecho al medio ambiente de las comunidades,
deben darse espacios de participación para la realización de diagnósticos de
impacto comprensivos, y concertaciones
mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a realizar como los
intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos (Corte Constitucional, 2012). Pero además de
tener en cuenta factores meramente ambientales, la Corte también resaltó la
necesidad-obligación de valorar elementos económicos, sociales y culturales que
pueden ser deteriorados por el proyecto a implementar; para lo cual es
obligatorio que las comunidades potencialmente afectadas participen en estos
estudios, pues pueden aportar conocimientos para hacer una valoración más
completa sobre las áreas de influencia del proyecto. Por ello, el Estado debe garantizar
dicha participación de las comunidades en la realización de los EISA (Corte
Constitucional, 2012).
Bajo el marco del Plan de Gobierno 2010-2014,
liderado por el presidente Juan Manuel Santos, donde identifica al sector
extractivo como una locomotora minera
para impulsar el desarrollo económico en el país (Ley 1450, 2011), se expide
por el Ministerio de Ambiente, el Decreto 2041 de 2014, que regló la expedición
de licencias ambientales con la particularidad de reducir los tiempos del proceso,
motivo por el cual se le llamaron licencias
exprés. Esta norma incluye en la
realización de estudios de impacto ambiental factores sociales y económicos (Decreto
2041, 2014, art. 21), pero se continúa dejando en cabeza de los interesados
expedir la licencia ambiental para la realización de dichos estudios (Decreto
2041, 2014, art. 21). Otro inconveniente consistía en que tampoco se especificaba
el tratamiento especial que se necesitaban las comunidades indígenas para esos casos.
Asimismo, en el numeral 2 del artículo 25 (Decreto
2041, 2014), se expresa que la evaluación del estudio ambiental presentada por
el interesado que tramita la licencia, consistiría en que dicho estudio se realice
conforme a los estándares mínimos contenidos en el Manual de Evaluación de
Estudios Ambientales, donde valoran elementos de forma y de fondo. Además, se
deja a discrecionalidad de la autoridad ambiental la posibilidad de realizar
una visita al proyecto, donde se contempla la citación de los grandes centros
urbanos alrededor del proyecto para que se pronuncien sobre la explotación de
los recursos naturales, pero se excluye de esta citación a las comunidades
indígenas.
III.Los Estudios de Impacto Ambiental y los desafíos de su
realización en Colombia.
Como se acabó de destacar, en el ordenamiento
jurídico colombiano existe una regulación normativa y avances jurisprudenciales
que, independientemente de su profundidad, pueden regular la realización de los
estudios de impacto ambiental. A pesar de ello, la realidad se enmarca en
innumerables casos en que los parámetros jurídicos no son acatados de manera
íntegra por los encargados de realizar los estudios, dejando en un limbo
jurídico un adecuado ejercicio de los derechos de participación política de
estos pueblos y, por ende, la protección de su autodeterminación. A continuación,
se analizarán algunos pronunciamientos de autoridades indígenas y casos que evidencian
lo anteriormente planteado.
En un pronunciamiento de los pueblos étnicos
de Colombia en el marco de los 25 años de la implementación del Convenio 169 de
la OIT en el país (Organización Nacional
Indígena de Colombia, 2015) , en donde se evaluó
el cumplimiento de este instrumento por parte del Estado colombiano. En esta
ocasión, los pueblos expresan que a pesar de existir instrumentos
internacionales que regulen la aplicación de los EISA, estos no cumplen con
dichos parámetros por mínimos, debido a que:
-
Los
estudios de impacto para la obtención de licencias ambientales son realizados
por terceros intermediarios de las mismas empresas y sin la participación de
los pueblos indígenas que se pueden ver afectados. Estos informes son
presentados ante el Ministerio de Ambiente sin ninguna regulación previa por
parte de estos.
-
No existe imparcialidad en los
estudios de impacto ambiental, porque son construidos y pagados acorde a las
necesidades de las empresas.
-
En
los procesos de consulta no se está respetando el derecho a la información que
debe primar en procedimientos de este tipo para que las comunidades tengan elementos
de juicio suficiente al momento de tomar una decisión sobre el desarrollo de
proyectos extractivos en sus territorios.
-
El
modelo de la economía extractiva está ocasionando impactos negativos en los
modos de supervivencia de estos pueblos, los cuales no habían sido planteados
en los estudios de impacto socioambientales iniciales.
-
Lo anterior, deja presente que el modelo de
aplicación de los EISA en Colombia dista mucho de los estándares
internacionales para su realización, los cuales constituyen un margen mínimo
que no se está cumpliendo, poniendo en riesgo el derecho a la participación
política de estos pueblos, el derecho de gobernar su futuro (autodeterminación)
y de alcanzar un desarrollo adecuado para sus formas tradicionales de vida
(etnodesarrollo).
A continuación se analizaran dos casos que
reflejan la mencionada realidad nacional en materia de aplicación de los EISA.
Estos casos fueron seleccionados debido a su trascendencia nacional y por ser
los únicos donde la Corte Constitucional colombiana ha analizado los derechos
de las comunidades indígenas a la luz de la aplicación de los EISA.
Puerto Brisa: el
monumento a la primacía del desarrollo económico sobre los derechos de las
comunidades indígenas.
Puerto Brisa es un puerto multipropósito localizado
en el municipio de Dibulla, departamento de la Guajira. Según la Corte Constitucional,
mediante la Resolución 1298 de 2006 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial (MVADT) autorizó a la empresa Brisa S.A. la construcción
de este proyecto, pero tuvo en cuenta la realización de un proceso de
concertación con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,
en caso de que estas se viesen afectadas. Además, autorizó la construcción de
Puerto Brisa en un sector donde se encontraba el cerro Jukulwa que era
utilizado para ceremonias de pagamento de los cuatro pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta y se permitió realizar trabajos en el cerro costero a través de
actividades como el desmonte, descapote, cortes y movimiento de tierras (Sentencia T-547, 2010).
El cerro Jukulwa según la cosmovisión y las
costumbres de los pueblos indígenas koguis, arhuacos,
kankuamos y wiwas, contribuye al bienestar de la salud de los miembros de estos
pueblos y la salubridad de su flora y fauna (Becerra, 2009,). Sin embargo, la actividad de construcción del puerto
causó estragos a este sitio sagrado, como por ejemplo la perforación del
mismo y la apertura de un cráter que fractura el cerro en dos, esto sin el
proceso respectivo de consulta previa (Becerra, 2009).
Ese
proceso de consulta no fue llevado a cabo, pues de acuerdo con lo manifestado
por el MVADT, en la zona de
construcción no se asentaban pueblos indígenas según una certificación expedida
por el Ministerio del Interior, ya que la presencia de lugares de pagamento de
estas comunidades en dicho territorio no equivalía a ese asentamiento y por
ende no era causal para realizar la consulta previa. Aunque posteriormente
el MVADT a través de la
resolución 80 del 20 de enero de 2006 ordenó a la empresa Brisa S.A. realizar
una consulta a las comunidades afectadas, la empresa recurrió a la decisión en
cuanto el Ministerio del Interior no le había manifestado la presencia de
comunidades indígenas en ese territorio y así el MVADT decidió reponer su decisión (Becerra, 2009).
Todo el proceso de Puerto Brisa concluyó con
la vulneración al derecho de la propiedad colectiva, integridad cultural y
libertad de cultos (CIDH, 2009). Además,
logra evidenciarse la falta de seriedad de la empresa interesada en desarrollar
el proyecto al momento de realizar los EISA, teniendo en cuenta que estaba en
la obligación de realizarlos previamente a la obtención de la licencia
ambiental (Decreto 1328, 1998, art. 5). De haberse realizado estos estudios con
obediencia los parámetros jurisprudenciales, normativos y convencionales
señalados en los acápites anteriores, la empresa hubiera podido concluir sin
dudas que la realización del proyecto afectaría un elemento esencial de la
cultura de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Proyecto
de desviación del arroyo Bruno.
El arroyo Bruno, ubicado en el departamento
de la Guajira, tiene su nacimiento en la Serranía del Perijá y desemboca en el río
Ranchería, convirtiéndose en el principal afluente de la fuente hídrica más
importante del departamento.
De la resolución 0498 del 5 de mayo del 2015,
se puede analizar que la realineación del arroyo fue autorizada por la
resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005 del Ministerio de Ambiente y este
mismo, con la Resolución 759 del 14 de julio de 2014, aprobó las obras y
actividades para la intervención del cauce del arroyo Bruno. Esta desviación
consiste en lo siguiente:
Desviación
cauce con una distancia de 3,6 km que inicia y termina en el cauce natural del
arroyo Bruno aguas arriba de su desembocadura sobre el río Ranchería. Se ubica
hacia el norte del cauce natural existente, a una distancia máxima de 720 m y
cruza la vía que conduce del tajo La Puente a la vía pavimentada a Maicao y es
utilizada por los trabajadores de la empresa para acceder al tajo La Puente (ANLA, 2015p. 19).
En esta resolución se consignó que las
comunidades La Horqueta, Chanto, 4 de noviembre, Oasis, Wasishi, Urapan,
Caracolí, Hotomana, Porvenir, Araiwanei, lpaka, Murrenaca, Uawa Maca, Akubanu,
Selle Vista, Warruttamana, Tigre Pozo, El Rocío, San Vicente, Paradero, La
Pólvora, Pituromana 1 y 2, Piedra Amarillo, Santa Cruz de La Sierra, Casa de
Tabla, Casa de Palma, que pertenecen a la etnia Wayuu y son aledañas al arroyo,
estaban padeciendo una grave sequía, al momento de la expedición del acto
administrativo, y que según los líderes de las comunidades se debe a la
actividad de la empresa Cerrejón. También quedó registrado en la resolución que
los líderes referenciados afirmaron que sus comunidades desconocían el proyecto
y todas sus implicaciones y además, que las comunidades que habían sido
consultadas por Cerrejón S.A. no integraban el grupo de poblaciones que
realmente serían afectadas por el proyecto (ANLA, 2015 p. 19).
Frente a esta situación era necesaria la
realización de EISA y posterior a una consulta previa o de la obtención del
consentimiento de las comunidades señaladas. Pero en la situación analizada, la
empresa Cerrejón, en los diseños finales de la realineación
del arroyo Bruno radicados en la ANLA (NUR 4120-E1-24772 de 14 de junio de
2013), no incluyó a las comunidades que manifestaron una posible afectación por
la desviación del arroyo Bruno y manifestaron lo siguiente:
De acuerdo con la información presentada en dicho
documento, con relación al análisis de impactos para el medio socioeconómico
para la realineación del arroyo: "No se identifican afectaciones a
terceros debido a que no hay población residente o con actividades económicas
en el área de intervención del proyecto, ni existen usos del recurso
identificados en el área de intervención o aguas abajo en el arroyo Bruno hasta
su desembocadura. En el área se han identificado actividades esporádicas
relativas a la pesca recreacional por pobladores del municipio de Albania
cercanas al área de intervención del arroyo Bruno. Por el proyecto se espera
una afectación temporal de la zona destinada a esta actividad durante la
construcción y puesta en marcha del proyecto.
(…) Durante la visita de seguimiento no fue posible
establecer contacto con ninguna de las comunidades identificadas como
influenciadas por la realineación, por lo tanto no es posible determinar
posibles impactos a las mismas a causa del proyecto. Se requiere que la
empresa Cerrejón presente a esta autoridad un informe en el que se identifique
la ubicación de cada una de las comunidades señaladas por los líderes y sus
relaciones con el arroyo Bruno en términos de abastecimiento de agua,
actividades productivas o alguna otra actividad asociada con la dinámica
cultural de las mismas” (Negrilla
fuera de cita) (ANLA, 2015, p. 19).
Lo anterior pone en evidencia dos situaciones:
la primera de estas es una total incongruencia entre lo presentado por la
empresa Cerrejón (la interesada en desviar el arroyo) en los estudios de
impacto ambiental y lo planteado por las comunidades ante la visita de la ANLA
a la zona del arroyo. Lo que significa la falta de objetividad de dichos
estudios, que se vieron afectados por el interés económico de Cerrejón S.A. En
segundo lugar, también es posible notar un desconocimiento de la empresa a los
derechos de las comunidades que manifiestan preocupación por la desviación del
arroyo del cual sacian sus necesidades hídricas para consumo y agricultura. Ellas
afirman que de ser desviado el arroyo existirían muchas alteraciones a sus
formas de vida ancestral (Montoya, 2016).
Actualmente, ese caso se encuentra en una
batalla jurídica donde el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de
Estado han amparado los derechos a la consulta previa de esa población indígena
asentada por grupos alrededor del arroyo Bruno (Guerrero, 2016), lo que a su
vez implica que es obligatoria la realización de los EISA.
Conclusiones
Tal como se explicó en la introducción, los
pueblos indígenas continúan forjando luchas en defensa de su autonomía y
subsistencia, las cuales esta vez no tienen como oponentes a colonos europeos,
sino a multinacionales extractivas y en muchas ocasiones a gobiernos de turno,
que hondeando la bandera del “desarrollo económico” justifican una explotación
de recursos naturales en territorios de estas comunidades, que en muchos casos se
da en violación de derechos como la participación, autonomía, propiedad
colectiva y las posibilidades de un etnodesarrollo (DPLF y OXFAM,
2015; McInnes, Colchester
y Whitmore, 2017). Frente a lo anterior, los EISA se erigen como un mecanismo
fundamental a la hora de realizar una ponderación entre la necesidad de
propiciar desarrollo económico en un Estado y la imperiosa obligación que tiene
este de proteger los derechos de las comunidades indígenas que puedan verse
afectadas por la implementación de proyectos de desarrollo en sus territorios
ancestrales.
En este contexto, la Corte Constitucional ha
manifestado que la consulta previa no es una garantía desconectada de la
protección a los derechos de los pueblos indígenas o un mero requisito, pues
esta se erige como el punto de partida y encuentro de sus derechos en cuanto
hace efectiva la facultad de decidir de forma autónoma sobre su destino y
prioridades culturales, económicas y sociales (Sentencia T-849, 2014). Según
lo anterior, la consulta es un obligación esencial para el ejercicio de otros
derechos de las comunidades indígenas y conforme a lo ya estudiado se puede
concluir también, que sin los EISA no se puede realizar una consulta libre e
informada a estos pueblos y mucho menos existiría posibilidad de expresar un
consentimiento libre, previo e informado. Por ende, sin la realización de estos
estudios se vulneraría a sendos grupos su derecho a la autonomía, participación
política, propiedad colectiva y se pone en peligro (por no decir también que se
vulneran, como ha ocurrido en la mayoría de situaciones nacionales) su
etnodesarrollo, lo que se expresa en el riesgo de sus derechos a la salud,
dignidad, integridad cultural, medio ambiente sano, al agua y el principio de
seguridad alimentaria. Es justamente la protección a cada uno de estos tópicos,
el alcance de protección que brinda la realización de los EISA a los derechos
de los pueblos indígenas.
Aunque en Colombia se ha ratificado el Convenio
169 de la OIT y existe el deber de acatar lo planteado por la jurisprudencia de
la Corte IDH y los organismos del Sistema Universal de Derechos Humanos (Corte Constitucional, 2012), la realidad ilustrada
en el presente artículo muestra que existe un largo trecho entre el estándar
de protección planteado en la realización de los EISA y la protección que
efectivamente se otorga con la realización de estos estudios en el contexto
nacional. Con la investigación realizada, se lograron identificar algunos
factores en el panorama nacional que impiden que los EISA
sean realizados de forma adecuada y ofrezcan todas las garantías para lo cual
fueron diseñados.
Uno
de los puntos más álgidos de esta incongruencia entre el estándar internacional
referente a los EISA y su regulación en Colombia, es la falta de valoración
integral de elementos culturales en la realización de dichos estudios.
En las normas referenciadas en el primer ítem,
es posible notar que los estudios a realizar para determinar el impacto que
tendría un proyecto de desarrollo en una comunidad indígena, reciben el nombre
de EISA (Estudio de Impacto Socio-Ambiental), donde se analiza la posible afectación
sobre el medio ambiente, pero también sobre la cultura de la comunidad en
cuestión, entendiendo la cultura como una forma especial de ser, ver y actuar
en el mundo de una forma diferente para los pueblos indígenas, que subyace de
la estrecha relación que tienen las comunidades con los recursos que se
encuentran en sus territorios, no solo por el ámbito económico, sino por el
ámbito cultural y religioso
(Corte IDH, 2005).
El estudio de afectación a esta dimensión
cultural valora de una manera autónoma, posibles formas de violación a la vida
tradicional de los pueblos indígenas, ya sea por la afectación a sus recursos
naturales que impida realizar labores de subsistencia ancestrales, por impedir
formas de culto por la afectación a elementos de la naturaleza primordiales
para estas actividades rituales o por causar la muerte de miembros de su
comunidad impidiendo la subsistencia del pueblo como tal.
Sin embargo, en Colombia tal como lo plantea
el Decreto 2041 del 15 de octubre de 2014, estos estudios se limitan a una
valoración de posibles afectaciones al medioambiente y a la situación económica
que los proyectos de desarrollo tendrían en la comunidades indígenas, sin tener
en cuenta factores de vida cotidianos que integran su cultura (CIDH, 2015), tal
como se describió en lo referente a la desviación del arroyo Bruno donde al
concretarse este proyecto las comunidades afectadas se tendrían que desplazar diariamente
más de 700 metros al nuevo cauce del arroyo para saciar sus necesidades
hídricas, afectando así la relación tradicional que estas tiene con la
mencionada fuente hídrica.
Asimismo, otra cuestión preocupante es que
actualmente existe una delegación errónea de la realización de los EISA a las
empresas interesadas en obtener una licencia ambiental.
Frente a lo anterior, la CIDH ha manifestado
que en ciertos Estados se está permitiendo que la propia empresa concesionaria
escoja, financie, contrate y controle de forma directa la entidad que se
encargue de realizar los estudios de impacto socioambiental,
poniendo en tela de juicio la imparcialidad e independencia de estos (2015).
Esta situación de preocupación no es ajena al Estado colombiano, pues como ya
se estudió, la normatividad nacional endilga al particular interesado como
requisito para la obtención de la licencia ambiental, la realización de los
EISA (Decreto 2041, 2014), lo que pone en duda la objetividad y seriedad de
estos estudios, pues como ya se observó en los casos del arroyo Bruno y de
Puerto Brisa, las empresas solicitantes de la licencia en los estudios
presentados pasaron por alto factores que ponían en riesgo los derechos a la
autodeterminación, participación política y etnodesarrollo de las comunidades posiblemente
afectadas.
Por
ende, por ser el Estado el primer garante de los derechos de las comunidades
indígenas debería velar por la correcta realización de los EISA y que no se límite
a evaluar los resultados entregados por estas empresas o a simplemente realizar
visitas de campo, pues la realidad observada a lo largo de la presente
investigación, solamente confirma la incongruencia existente entre los EISA
realizados por empresas solicitantes de licencias ambientales y el impacto real
que ha tenido el proyecto desarrollado. Una solución coherente a este problema sería
evitar que la empresa privada interesada en la obtención de la licencia
ambiental sea quién se encargue de contratar la realización de los EISA,
endilgando esta carga al Estado, quien a través de una licitación pública
escogería al mejor postor para realizar dichos estudios, garantizando de esta
manera la independencia e imparcialidad de dicho proceso.
La
anterior exposición de las dicotomías entre los estándares internacionales
mínimos para la realización de los EISA y la regulación nacional en la materia,
muestran que la normatividad colombiana pertinente no otorga una protección
efectiva para el libre ejercicio del derecho a la participación política de las
comunidades indígenas como manifestación de la autodeterminación propia de
estos pueblos, impidiendo así que estos grupos puedan alcanzar un pleno desarrollo
bajo su propia cosmovisión.
Anaya, J. (2011). La situación de los
pueblos indígenas afectados por el proyecto hidroeléctrico. El Diquís en Costa
Rica. Ex Relator de Naciones Unidas sobre los derechos de las comunidades
indígenas. Recuperado de http://www.ohchr.org/Documents /Issues/IPeoples/SR/A- HRC-18-35-Add8_sp.pdf
Anaya, J. (2013). Informe especial
sobre las industrias extractivas y los pueblos indigenas. Ex Relator de
Naciones Unidas sobre los derechos de las comunidades indígenas. Recuperado de http://unsr.jamesanaya.org/ docs/annual/2013-ga-annual -report-sp.pdf
Resolución No. 0498. (2015). "Por
la cual se imponen medidas adicionales". ANLA - AUTORIDAD NACIONAL DE
LICENCIAS AMBIENTALES. Recuperado
de http://www.anla.gov.co /sites/default/files/ 16841_res_0498_05052015.pdf
Becerra, A. (2009). Construcción del
Puerto Brisa en territorio ancestral, destrucción del cerro sagrado Jukulwa y
desconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas koguis,
arhuacos, kankuamos y wiwas de la Sierra Nevada de Santa Marta. El
otro derecho, 8(40), 97-122.
Charters, C. y Stavenhagen, R.
(2009). Making the Declaration Work: the United Nations Declaration on the
Rights of Indigenous Peoples. International Work Group for Indigenous Affairs,
Copenhagen. Recuperado de http://www.sciencedirect.com /science/refhub/S0959-6526 (16)30343-2/sref17
Colchester, M., y Ferrari, M. F.
(2007). Making FPIC–Free,
prior and informed consent. Work: challenges and prospects
for indigenous peoples. FPIC Working Papers, Forest People Program. Recuperado de http://www.forestpeoples.org /sites/fpp/files/publication /2010/08/fpicsynthes isjun07eng.pdf
Colchester, M. (2010). Free, Prior and Informed Consent. Making
FPIC work for forests and people. The Forests Dialogue (TFD). Recuperado de. http://www.forestpeoples.org /sites/fpp/files/publication /2015/10/tfdfpicresearchp apercolchesterlo-res.pdf
Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (8 de octubre de 2015) Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs.
Honduras. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (25 de noviembre de 2015) Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (14 de octubre de 2014) Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de
Mandungandí y Emberá de Bayano vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (27 de junio de 2012) Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (12 de agosto de 2008) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
Interpretación de Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(28 de noviembre de 2007) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam., Serie C No.
172. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (17 de Junio de 2005) Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay, Serie c 125. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte Constitucional (1 de Julio de 2010). Sentencia
T-547/10, Expediente T-2128529. [M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo].
Corte Constitucional (23 de Agosto de 2012).Sentencia
T-653/12, Expediente T-3408860. [M.P. Jorge Iván Palacio Palacio].
Corte Constitucional (12 de Noviembre de 2014). Sentencia
T-849/14, Expediente T-4.426.463. [M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez].
CIDH (2017). Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras
Ancestrales y Recursos Naturales. Informe Temático. Washington D.C.Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Recuperado de https://www.oas.org/es/cidh /indigenas/docs/pdf/tierras -ancestrales.esp.pdf.
Contagio Radio (2016). El cerrejón desalojaría 80 indígenas para
desviar Arroyo Bruno [Audio podcast]. Recuperado de
http://www.contagioradio.com/ cerrejon-desalojaria-80-indigenas -desviar-arroyo-bruno -articulo-32744/
DPLF y OXFAM. (2011). El derecho a la
consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Recuperado de
http://dplf.org/sites/default/files/1301680587.pdf
DPLF & OXFAM. (2015). Derecho a
la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en América Latina.
Avances y desafíos para su implementación en Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Guatemala y Perú. Recuperado de
http://www.dplf.org/sites/ default/files/informe _consulta_previa_ 2015_web-2.pdf
Guerrero, B.S. (17, diciembre, 2016).
Consejo de Estado frena desvío del arroyo Bruno. El Heraldo. Recuperado de
https://www.elheraldo.co/la-guajira /consejo-de -estado- frena- desvio-del-arroyo- bruno-312123
Hanna, P. y Vanclay,
F. (2013). Human rights, Indigenous peoples and the concept of
Free, Prior and Informed Consent. Impact Assessment and Project Appraisal,
31(2), 146-157. DOI:
10.1080/14615517.2013.780373
Colombia. (Jun. 16 de 2011). Congreso de Colombia. Ley 1450 de 2011 por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. Diario Oficial 48096.
MacInnes, A.,
Colchester, M., Whitmore, A. (2017). Free, prior and informed consent: how to
rectify the devastating consequences of harmful mining for indigenous peoples. Perspective in Ecology and Conservation,
15(2), 152-160. DOI: https://doi.org/10.1016/j.pecon.2017.05.007
Montoya, S.N. (2, abril, 2016).
Indígenas wayúu se oponen a la desviación del arroyo Bruno. El Espectador.
Recuperado de http://www.elespectador.com /noticias /nacional /indigenas-wayuu-se-oponen- desviacion-del-arroyo -bruno-articulo- 625150
OIT.
(1989). Convenio Nº 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes. Recuperado dehttp://www.ilo.org/ wcmsp5 /groups /public /@ed_norm/@normes /documents /publication /wcms_100910.pdf
ONU, Asamblea General. (1966). Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDESC). Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Recuperado
de http://www.ohchr.org /SP/ProfessionalInterest /Pages /CESCR.aspx
ONU. (2010). Informe sobre noveno périodo de sesiones
del Foro permanentes para las cuestiones indígenas: desarrollo con cultura e
identidad. Organización de la Naciones Unidas. Recuperado de http://www.un.org/ esa/socdev /unpfii/documents /E_2010_43_ES.pdf
ONU. (2011). Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta
en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y
remediar". Consejo de Derechos
Humanos (15). Recuperado de http://www.global-business -initiative.org /wp-content /uploads /2012/07/GPs-Spanish .pdf
Organización Nacional Indígena de
Colombia. (2015). Pronunciamiento de los pueblos etnicos en el marco de los
25 añor de implementacion del convenio 169 de la OIT suscrito por Colombia.
Recuperado de http://www.obsidianatv.com /articulo/89376 /pronunciamiento -de-los-pueblos -etnicos-indigenas -y-afrodescendientes-en-el-marco -de-los-25- anos-de-implementacion- del-convenio-169 -de-la-oit -suscr
Yrigoyen,
R. (2008). De la tutela indígena a la
libre determinación del desarrollo, la participación, la Consulta y el
Consentimiento. Curso sobre Consulta Previa. Bogotá D.C: V Congreso de la
Red Latinoamericana de Antropología Jurídica. Recuperado de https://ceppas.org .gt/media /uploads /documents /yrigoyen_de_ la_tutela.pdf